本文摘要：行政协议是公法私法化和私法公法化对向生长的一定效果，不仅是一种现代国家治理方式的创新，亦是公私互助的重要形式。2014年修订并于2015年5月1日施行的新行政诉讼法，明确将行政协议列入行政诉讼的受案规模。 《政府购置服务治理措施》业已修订，政府购置服务的规模将进一步扩大；中央“放管服”在逐步深化；优化法治化营商情况的详细措施在进一步落实，行政协议的用武之地将越加辽阔。

行政协议是公法私法化和私法公法化对向生长的一定效果，不仅是一种现代国家治理方式的创新，亦是公私互助的重要形式。2014年修订并于2015年5月1日施行的新行政诉讼法，明确将行政协议列入行政诉讼的受案规模。

《政府购置服务治理措施》业已修订，政府购置服务的规模将进一步扩大；中央“放管服”在逐步深化；优化法治化营商情况的详细措施在进一步落实，行政协议的用武之地将越加辽阔。笔者拟从状师的角度，从价值创新与生意业务促进，权力监视与权利保障的原则出发，对相关的执法规则，联合理论、案例作系列解读，以求教于方家，共享于业内，参考于企业决议者。

行政协议解读系列之一：行政协议与民事协议的区别：差别的审查尺度及业务提示一、行政协议的“正名”之路行政协议这一观点自己，在我国向来饱受“非议”。因其“行政性”，而被条约法排挤在“条约体系”之外；因其“协议性”，而恒久被排挤在行政诉讼受案规模之列。行政协议客观存在，因此发生的争议亦客观存在，人民法院不得不为该种争议的解决寻求出口。

在新行政诉讼法修订之前，大量的“行政协议”案件均为法院民事审判庭依照民事裁判规则审理，并依此形成了大量的案例及审判惯性。如新行政诉讼法修订前，国有土地使用权出让、衡宇土地征收赔偿类条约纠纷，均由民庭审理。但事实上，岂论是国有土地使用权出让还是衡宇土地征收，行政机关与相对人签署的协议是一系列行政行为的自然效果，如国有土地使用权出让涉及的拍卖通告行为、衡宇土地征收涉及的安置赔偿尺度行为，民庭面临此类行政行为，审查尺度松，审查强度轻，审查规模窄，甚至基础无法审理，这也导致争议无法获得实质化解。

最高院行政庭则通过个案批复的方式，不停拓展“行政协议”前置行政行为的受理。在[2009]行他字第55号《最高人民法院关于土地治理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖通告等行为性质的回复》中，最高院认定，土地治理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖通告等行为属于行政行为，当事人不平提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。在[2010]行他字第191号《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的回复》中，最高院认定，土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于详细行政行为。当事人不平提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

如此，行政庭审理前置的行政行为，民庭审理协议，双轨运行。新行政诉讼法明确将行政协议纳入行政诉讼受案规模，双轨运行的局势将获得极大改善。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的划定》（法释〔2019〕17号）则进一步明确的行政协议的识别尺度，并枚举了“有名”行政协议。

但可以预料的是，因民庭已大量审理“行政协议”案件，在并依此形成了大量的案例及审判惯性，因此并非所有的“行政协议”案件（如无名行政协议）都市归入行政审判的统领。这就意味着，关于行政协议的司法例则，可能会存在较大的差异，“一省一议”甚至“一城一议”可能较为突出。二、行政协议与民事协议区分的意义深刻明白刑侦协议与民事协议的区别与联系，是管理行政协议业务的钥匙，是识别行政协议的基础，是制定救援方案的前提。

在社会经济生活中，行政机关与公民、法人或其他组织之间订立“协议”，极为常见，但究竟归为行政协议亦或民事协议，却大差别。究其基础，在于司法审查尺度与强度存在天壤之别，并由此导致对行政权力的反馈与约束机制存在基础差别。若归为行政协议，则意味着，必须凭据行政诉讼的规则举行审查，首要的价值追求在于审查行政权的运行是否正当、合规、合理（部门情形下）。而行政诉讼最重要的原则系“全面审查原则”与“正当性审查原则”，这就意味着需要对行政协议的订立、推行举行全流程、全方位的审查。

行政机关在全面而深入的司法审查下，会“袒露”更多的过错。若归为民事协议，则意味着，仅需要依据民事规则举行审查，首要的价值在于尊重“合意”、促进生意业务。相对而言，民事审查重效果，轻历程，由此导致对行政权约束不足。（一）两个案例案例1：浙江省高级人民法院（2018）浙行终13号《安吉展鹏金属细密铸造厂、安吉县人民政府其他二审行政讯断书》（2018年8月14日）浙江省高院在该讯断中详尽阐明晰行政协议与民事协议的区别：“相比于民事协议，行政协议在缔约主体、缔约目的、协议内容等方面都有其特殊性，又是一类特殊的协议。

行政协议在执法性质上具有鲜明的双重性特点，行政性和契约性是行政协议的一体两面，配合组成行政协议不行支解的执法属性。《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案规模，目的是为了更公正、实时审理行政协议案件，更有效解决行政协议争议，更有效掩护公民、法人和其他组织的正当权益，更有效监视行政机关依法行使职权。

将行政协议纳入行政诉讼的受案规模，能够更好地实现对行政协议行政性的监视和评判。基于行政协议的双重性特征，为了实现行政诉讼法的上述立法目的，在行政协议案件司法审查中应坚持三个原则：一是行政诉讼掩护不低于民事诉讼掩护原则。

在起诉期限、原告资格、诉讼类型、审查规模、赔偿尺度等实体和法式权利方面，对行政相对人及利害关系人给予同等甚至更优掩护。二是对行政机关行政协议行为全程监视原则。

《行政诉讼法》第六条明确划定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否正当举行审查。故在行政诉讼中，监视行政机关依法行使职权是人民法院的法定职责。行政诉讼法式一经启动，人民法院即应对被诉行政行为是否正当举行审查监视，这种司法审查监视不受原告是否提出相应请求的影响，其审查规模和裁判方式亦不完全受原告诉讼请求的限制。在行政协议案件中，人民法院不仅仅在行政机关单方变换、排除行政协议时才予以监视，对行政机关签订、推行等行为都应举行全程监视。

这种监视充实体现了行政诉讼法将行政协议纳入受案规模的焦点价值，是行政协议诉讼最奇特于民事诉讼的特点。三是双重审查、双重裁判原则。既要审查行政协议行为的行政正当性，又要审查行政协议的契约效力性，在裁判主文中要体现对行政正当性和契约效力性的双重裁判。

固然，这两种审查方式在举证责任分配等多方面有所区别。”该讯断虽形成了《行政协议划定》公布实施之前，但其对行政协议、民事协议及制度的价值阐释仍具有较强的参考价值。

案例2：黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终61号《肇源福润肉类加工有限公司、肇源县人民政府条约纠纷二审民事讯断书》（2019年12月23日）肇源县政府与雨润公司签订的《江苏雨润团体年屠宰加工100万头生猪项目协议书》，肇源县政府以民事协议起诉至法院，雨润公司则认为该协议书“涉及领土、建设、交通、财政、市场羁系、卫生防疫等数十个政府部门的行政治理事项。这些权利义务虽有少部门民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府差别职能部门的行政职权，划分受到多部行政执法法例调整，具有显着的行政法上的权利义务特征。

一审法院认为，“肇源县政府与雨润公司签订的《协议书》《增补协议书》及《增补协议书（2）》，是双方当事人的意思表现真实，不违反执法、执法的强制性划定，正当有效。双方当事人应按条约约定推行。”福润公司（项目公司）上诉认为，一审法院认定福润公司全部过错，负担全部责任，显着偏袒肇源县政府。

黑龙江高院认为，肇源县政府虽为政府行政机关，但其与雨润公司签订《协议书》《增补协议书》及《增补协议书（2）》，约定了双方互助建设案涉生猪屠宰场相关权利义务，由肇源县政府有偿提供土地使用权，而且通过条约约定方式，根据国家政策向雨润公司提供优惠政策和奖励资金的义务，雨润公司卖力投资、建设和谋划，双方还约定了违约责任等内容，属平等主体之间的民事条约执法关系，而非行政行为。故对福润公司提出本案不属于民事案件受案规模的上诉主张，本院不予支持。该讯断制作于2019年12月23日，恰在《行政协议划定》公布之前。

可以看到，法院在协议定性方面存在极大的裁量空间，认定为行政协议还是民事协议会直接影响法院的审查规模与审查尺度，进而导致过错认定上存在基础差别。同时，若认定为行政协议，则行政机关无法作为原告起诉至法院，会直接影响双方的救援方案与诉讼格式。（二）两者的主要区别点三、业务提示：管理行政协议案件的主要逻辑通过以上梳理可知，行政协议与民事协议既相互区别，又相互交织，对于状师管理此类业务而言，首要的问题是定性。

该种定性不仅是理论上的定性，更多的诉讼、权利保障方案制定层面的考量。对于有名行政协议，定性的争议空间不大，但对于无名行政协议，认定为民事协议亦或行政协议，则直接决议了救援方案的制定、诉讼法式的选择，甚至最终司法裁判效果的预判。作为状师，需透彻明白行政协议的内在与外延，需深刻相识中国司法审判、行政权运行的机制与机理，需时刻更新最新的司法政策与案例，刚刚能最大化保障当事人利益。

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